Pillola settimanale Agorà del 23/03/2021: Vaccinarsi o non vaccinarsi … questo è il problema?
Vaccinarsi o non vaccinarsi … questo è il problema?
Il Garante per la protezione dei dati personali si è recentemente espresso in merito al trattamento dei dati relativi alla vaccinazione anti Covid-19 suscitando non poche polemiche.Le FAQ pubblicate di recente dal Garante privacy hanno assunto un valore quasi “ideologico” a supporto della tesi della totale libertà del lavoratore a non sottoporsi a vaccinazione. In effetti, ciò che è stato sottolineato è semplicemente che l’unico soggetto legittimato a trattare dati sanitari sensibili e fare accertamenti e di conseguenza anche rispetto a potenziali presunti rischi legati alla vaccinazione del dipendente è il medico competente. Non è stato messo in alcun modo in dubbio che, per alcune attività specifiche, il rifiuto immotivato e solo “ideologico” alla vaccinazione possa generare l’inidoneità del lavoratore alla mansione, ma solo che tale giudizio deve correttamente passare attraverso il vaglio medico competente interno all’azienda nell’alveo, tra l’altro, dei consueti e periodici controlli di sorveglianza sanitaria. È del tutto approssimativo, quindi, ritenere che le esigenze di privacy impediscano al datore di lavoro di adottare misure di prevenzione adeguate contro la diffusione del Covid-19 giacché l’imprenditore è obbligato, invece, ad adottare tutte le possibili cautele.
Responsabilità del datore di lavoro e obblighi del lavoratore
La mancata vaccinazione potrebbe incidere sull’idoneità alla mansione ai sensi dell’articolo 279 del D.Lgs. n. 81/2008, ovvero, la norma secondo cui il datore deve “mettere a disposizione” vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni.
È bene precisare, a tal riguardo, che l’INAIL, dal canto suo, considera infortunio il contagio avvenuto sul luogo di lavoro anche qualora sia stato il lavoratore a rifiutare la vaccinazione.
L’Istituto ha assimilato in linea generale, il contagio avvenuto in azienda, all’infortunio; non è per nulla scontato però che l’INAIL lo riconosca, nel caso in cui vi sia stato rifiuto alla vaccinazione del lavoratore no vax. È pur vero che al lavoratore, in ogni caso, verrebbe in quest’ultima fattispecie riconosciuta la malattia.
Dal punto di vista dell’imprenditore la situazione, invece, si ribalta: la previsione dell’INAIL, di assimilare all’infortunio qualsiasi contagio avvenuto sul luogo di lavoro, rischia di esporre l’imprenditore a conseguenze, che potenzialmente potrebbero scivolare anche sul penale.
La questione, quindi, è molto delicata e, in attesa che il legislatore si pronunci con una norma ad hoc, non si può ipotizzare di trovare risposta riferendosi ad una norma specifica, ma tuttalpiù dalla combinazione di misure che spaziano dai recenti DPCM fino alle norme sulla sicurezza dei lavoratori e, soprattutto, facendo riferimento alle specificità del comparto che caratterizza l’attività d’impresa.
L’avvenuta o meno vaccinazione può e deve considerarsi, quindi, un aspetto di analisi e approfondimento da parte dell’impresa e qualora il lavoratore risponda negativamente alla richiesta del proprio datore di lavoro di sottoporsi a vaccinazione, quest'ultimo ha la responsabilità di inviarlo tempestivamente per accertamenti dal medico competente che avrà il compito di esaminare il motivo del diniego.
L’urgenza di un intervento legislativo, caldeggiata non a caso dagli stessi imprenditori, deriva dal fatto che qualora sia confermato, paradossalmente, che l’inosservanza dell’obbligo di vaccinazione si riveli causa successiva di un’infezione da Covid-19, può sorgere a carico del datore di lavoro come del medico competente l’addebito di omicidio colposo o lesione personale colposa.
La colpa, per alcuni attenti osservatori potrebbe consistere, infatti, non solo nell’omessa adozione delle misure prescritte nei protocolli, nelle linee guida, negli accordi, emergenziali di cui parla, tra l’altro, l’art. 29-bis del recente decreto Liquidità, ma anche nella violazione della normativa sulla sicurezza sul lavoro.
Rischi per il lavoratore
Il tema è sicuramente insidioso dal momento che coinvolge diritti fondamentali della persona, primo fra tutti quello alla salute e all’esercizio delle libertà individuali. In attesa di sapere se verrà implementato e riconosciuto una sorta di passaporto vaccinale, l’imprenditore dovrà adoperarsi per rendere Covid-free la propria azienda.
L’articolo 2087 c.c. del Testo Unico sulla Salute e Sicurezza (D.Lgs. n. 81/2008), a tal proposito, pone a carico del datore di lavoro “l’obbligo di tutelare l’integrità psicofisica dei dipendenti mediante l’adozione ed il mantenimento in efficienza dei presidi antinfortunistici atti a preservare i lavoratori dai rischi connessi alla loro attività” mentre l’articolo 279 del TU sulla Salute e Sicurezza precisa che “la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione” prevede “l’allontanamento temporaneo del lavoratore”.
Una parte minoritaria degli osservatori sostiene che non ci siano però elementi normativi sufficientemente validi per riconoscere, al datore di lavoro, un generico potere di richiamare l’attenzione sull’importanza della vaccinazione e in estremis di sospendere il lavoratore che rifiuti il vaccino sino alla conclusione dello stato di emergenza pandemica. In soccorso di tale approccio verrebbe addirittura la nostra Costituzione che all’art. 32 recita che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.
In antitesi a questo orientamento, la gran parte degli esperti, riconosce al datore di lavoro una più ampia possibilità di intervento sulla base della disciplina delineata dall’art. 2087 c.c. e dal Testo Unico sulla Salute e Sicurezza sul lavoro.
Un altro puntello normativo viene fornito, inoltre, dall’art. 279 TUSL; quest’ultimo permetterebbe di contestualizzare la precedente disposizione alla pandemia in corso, dal momento che fa specifico riferimento alla disponibilità di vaccini per prevenire il rischio di infezione derivante da un “agente biologico”.
Infine, l’art. 18 comma 1 lett. g) e bb) TUSL completa il quadro normativo dettando l’obbligo, per il datore di lavoro, di inserire nel contesto produttivo i lavoratori soltanto qualora abbiano acquisito un “giudizio di idoneità”. Il medico competente potrebbe, ad esempio in una struttura sanitaria, dichiarare inidoneo il lavoratore, di fronte all’ingiustificato rifiuto alla vaccinazione.
Alla luce della sintetica ricostruzione normativa quello che il lavoratore no vax potrebbe rischiare con un rifiuto alla vaccinazione, è la sospensione senza retribuzione.
Misure organizzative da adottare
Prima di procedere in questa direzione il datore di lavoro dovrebbe anzitutto verificare se la mansione consente di porre il lavoratore in smart working, verificare la possibilità di dedicarlo ad un reparto che non preveda alcun contatto diretto con altri soggetti e infine avviare il procedimento di sospensione per temporanea inidoneità stante, ad oggi, il divieto di licenziamento. Attenzione: l’obbligo di “repêchage” non può ritenersi violato, Cassazione ormai consolidata, quando la presunta possibilità di ricollocazione del lavoratore non è compatibile con l’assetto imprenditoriale e organizzativo.
Sullo sfondo del ragionamento si staglia però un’osservazione: l’introduzione dell’auspicato obbligo vaccinale deve corrispondere alla possibilità materiale di poter “adempiere”. Al di là delle aziende sanitarie che, come detto, hanno avuto accesso prioritario al vaccino, le altre attività imprenditoriali, infatti, si scontrano con la nota carenza di vaccini. Tralasciando, quindi, gli aspetti etici e morali e della presunta violazione delle libertà individuali, non è possibile trascurare, allo stato dell’arte, la macroscopica evidenza di un vulnus a monte del sistema.
Considerazioni finali
In conclusione, sarebbe auspicabile, come suggerito da penne autorevoli, che anche il legislatore Italiano proponga un intervento legislativo ad hoc preoccupandosi, ad esempio, di assimilare i casi dei lavoratori impossibilitati a vaccinarsi, in virtù di una problematica di salute accertata ai lavoratori “fragili” per i quali, ai sensi del comma 2, dell’articolo 26, del D.L. n. 18/2020, il periodo di temporanea assenza dal servizio è già stato equiparato al ricovero in una struttura ospedaliera.
É indispensabile, inoltre, che qualora il diniego al vaccino sia legato ad una valutazione puramente ideologica (“no vax”), la sospensione dall'attività lavorativa e dalla retribuzione venga considerata inconfutabilmente l’unica strada percorribile, sollevando così definitivamente l’imprenditore dalla presunta esigenza di conciliare (a suo rischio) le presunte libertà del singolo collaboratore con la primaria esigenza di tutela dell’intera “comunità” di cui egli è responsabile.
