Pillola Settimanale Agorà -12.02.2021

Scritto il 16 Febbraio 2021. Pubblicato in Notizie

Il divieto di licenziamento – casistiche - limiti – possibilità.

Riferimenti normativi:

Legge Bilancio (legge 30 dicembre 2020, n. 178)

Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137

Decreto Legge 14 agosto 2020, n. 104

Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34

Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18

Legge 23 luglio 1991, n. 223

Legge 15 luglio 1966, n. 604

Subito dopo il primo manifestarsi della pandemia, il Governo è corso ai ripari, vietando sia i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo che quelli collettivi, peraltro, secondo l'autorevole parere di non pochi giuristi, violando il principio della libertà d'impresa di cui all'articolo 41 della Costituzione.

Così il divieto di licenziamento per GMO e collettivo:

Articolo 46 DL 17 marzo 2020, n. 18:

Divieto di licenziamento per 60 giorni: a partire dal 17 marzo e fino al 16 maggio 2020.

Articolo 46 DL 17 marzo 2020, n. 18:

Divieto di licenziamento elevato a 5 mesi: dal 17 marzo al 17 agosto 2020 (modifica apportata ex art. 80 DL 19 maggio 2020, n. 34) …  sono rimasti "scoperti" i giorni 17 e 18 maggio.

Articolo 14 DL 14 agosto 2020, n. 104:

Possibilità di licenziamento dal 15 agosto 2020 condizionata alla preventiva fruizione della cassa integrazione o dell'esonero contributivo …  sono state introdotte alcune eccezioni.

Articolo 12, commi 9 e 10, DL 28 ottobre 2020, n. 137:

Dal 29 ottobre 2020: blocco fino al 31 gennaio 2021, a prescindere dalla preventiva fruizione della cassa integrazione o dell'esonero contributivo … sono state confermate le eccezioni previste in precedenza.

Articolo 1, commi 309-311, Legge 30 dicembre 2020, n. 178

Divieto di licenziamento collettivo e per giustificato motivo oggettivo fino al 31 marzo 2021, a prescindere dalla fruizione della cassa integrazione o dell'esonero contributivo … sono state riconfermate le eccezioni già previste.

Si estende quindi fino al 31 marzo 2021 il divieto di ricorrere ai c.d. licenziamenti economici. La legge di Bilancio 2021 (legge n. 178/2020), infatti, allunga di altri due mesi le preclusioni e le sospensioni da ultimo previste dal decreto Ristori (decreto legge n. 137/2020 convertito, con modificazioni, in legge n. 176/2020).

E’ bene subito evidenziare che le disposizioni contenute all’articolo 1, commi da 309 a 311, della legge di Bilancio 2021 ricalcano le medesime regole già previste dall’articolo 12, commi da 9 e 10, del decreto Ristori, che avevano disposto analoghe preclusioni e sospensioni fino al 31 gennaio 2021.

Nessun collegamento, dunque, con l’esaurimento dei periodi trattamenti d’integrazione salariale COVID-19, ovvero all’esonero contributivo alternativo a questi ultimi, come aveva previsto invece l’articolo 14 del decreto Agosto (decreto-legge n. 104/2020).

In continuità con le regole attualmente vigenti, la legge di Bilancio ripropone, peraltro con una disciplina autonoma, le preclusioni ai licenziamenti economici e delle relative procedure, fino al 31 marzo 2021.

L’ambito di applicazione è individuato dal legislatore attraverso l’espresso riferimento alle disposizioni normative citate:

• articoli 4, 5 e 24 della legge n. 223/1991 per i licenziamenti collettivi;
• articolo 3 della Legge n. 604/1966, per i licenziamenti individuali, limitatamente a quelli determinati da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, c.d. licenziamenti economici.

Il divieto di licenziamento riguarda innanzitutto i licenziamenti collettivi, e si applica non solo ai nuovi recessi ma anche all’avvio delle procedure previste dagli articoli 4, 5 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223. E continuano a rimanere sospese altresì le medesime procedure avviate dopo il 23 febbraio 2020.

Analoghe limitazioni riguardano i licenziamenti economici individuali ai sensi dell’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604. E’ infatti precluso al datore di lavoro il recesso dal rapporto di lavoro nonché l’avvio delle procedure previste dall’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604. Quest’ultimo caso, ricordiamo, riguarda i datori di lavoro in regime di tutela reale per i contratti di lavoro stipulati prima del 7 marzo 2015, data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 23/2015. In tali ipotesi, infatti, il datore di lavoro che intende recedere dal rapporto di lavoro per motivi economici deve avviare la procedura presso l’Ispettorato territoriale del lavoro competente. Le procedure previste dall’articolo 7 della legge n. 604/1966 sono dunque precluse ma rimangono altresì sospese quelle eventualmente già in corso.

Quello descritto è il perimetro applicativo dei divieti di licenziamento, di avvio delle procedure e delle sospensioni di quelle già in corso.

Gli eventuali recessi effettuati in violazione alle disposizioni in parola saranno affetti da nullità in quanto contrari ad una norma imperativa.

Le limitazioni appaiono circoscritte al perimetro disegnato dalle norme espressamente citate dal legislatore e quindi non si applicano invece al recesso dal rapporto di lavoro determinato da altre ragioni.

Peraltro, la materia non è esente da potenziali conflitti alla luce della riconducibilità al giustificato motivo oggettivo di altre fattispecie di risoluzione dei rapporti di lavoro.

Sono naturalmente esclusi i licenziamenti disciplinari in quanto imputabili alla condotta soggettiva del lavoratore.

Si ritengono parimenti esclusi dai divieti quelli regolati da specifiche discipline.

Tra essi i licenziamenti per superamento del periodo di comporto ai sensi dell’art. 2110 c.c., quelli rientranti nell’area di libera recedibilità (es. durante il periodo di prova ai sensi dell’art. 2096 c.c., al termine del periodo formativo del contratto d’apprendistato, contratti di lavoro domestico, lavoratori che abbiano maturato il diritto alla pensione e non abbiano optato per la prosecuzione).

Deve ritenersi escluso il licenziamento individuale del dirigente in quanto a tale categoria di lavoratori non si applica la legge n. 604/1966. Viceversa, rientrano nel divieto in caso di licenziamenti collettivi in quanto la legge n. 223/1991 si applica anche a tali lavoratori.

Il licenziamento del lavoratore per sopravvenuta impossibilità della prestazione (es. detenzione, ritiro del porto d’armi, ecc.) nonché quello per inidoneità alla mansione, a differenza delle ipotesi descritte in precedenza, non risultano invece espressamente regolati da una specifica disciplina. Si tratta tuttavia di ipotesi che la giurisprudenza considera qualificabili licenziamenti per giustificato motivo oggettivo.

A questo proposito l’Ispettorato nazionale del lavoro, con la nota n. 298 del 24 giugno 2020, ha evidenziato che anche l’ipotesi in argomento deve essere ascritta alla fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che l’inidoneità sopravvenuta alla mansione impone al datore di lavoro la verifica in ordine alla possibilità di ricollocare il lavoratore in attività diverse riconducibili a mansioni equivalenti o inferiori, anche attraverso un adeguamento dell’organizzazione aziendale (cfr. Cass. Civ., sez. lav., sent. n. 27243 del 26 ottobre 2018; Cass. Civ., sez. lav., sent. n. 13649 del 21 maggio 2019).

Per l’Ispettorato nazionale del lavoro l’obbligo di repechage rende, pertanto, la fattispecie in esame del tutto assimilabile alle altre ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che la legittimità della procedura di licenziamento non può prescindere dalla verifica in ordine alla impossibilità di una ricollocazione in mansioni compatibili con l’inidoneità sopravvenuta.

Ai sensi dell’art. 1, comma 309, della legge di Bilancio 2021, la risoluzione dei rapporti di lavoro non è preclusa nelle ipotesi di cambio appalto. Più specificamente, la deroga riguarda il caso in cui il personale interessato dal recesso, già impiegato nell’appalto, sia riassunto a seguito di subentro di nuovo appaltatore in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto di appalto.

Come si può notare la disposizione derogatoria relativa ai cambi d’appalto è prevista a prescindere dalle condizioni contrattuali dei rapporti di lavoro concordate tra lavoratore e nuovo appaltatore. I nuovi contratti individuali di lavoro, quindi, possono essere differenti rispetto a quelli del precedente appaltatore (ipotesi non affatto rara). Quello che conta è in buona sostanza l’applicabilità della clausola sociale prevista dal CCNL ovvero dal contratto d’appalto.

Il successivo comma 311 prevede che le limitazioni descritte non si applicano alle seguenti ulteriori ipotesi:

• Licenziamenti motivati dalla cessazione definitiva dell’attività dell’impresa, conseguenti alla messa in liquidazione della società senza continuazione, anche parziale, dell’attività. Tale deroga non si applica qualora nel corso della liquidazione vi fosse la cessione di un complesso di beni o attività che possano configurare un trasferimento d’azienda o di un ramo di essa ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile;
• Risoluzione dei rapporti di lavoro per motivi economici in presenza di un accordo collettivo aziendale, stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, d’incentivo alla risoluzione del rapporto di lavoro. Tale deroga di fonte negoziale collettiva si applica limitatamente ai lavoratori che aderiscono al predetto accordo. In tale ipotesi di recesso, è riconosciuto comunque ai lavoratori l’indennità di disoccupazione NASpI di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 22. Come si può notare, l’accordo assegna la prerogativa esclusivamente alle associazioni di categoria e non alle rappresentanze sindacali (RSA o RSU);
• Licenziamenti intimati in caso di fallimento, quando non sia previsto l’esercizio provvisorio dell’impresa, ovvero ne sia disposta la cessazione. Qualora l’esercizio provvisorio sia disposto per uno specifico ramo dell’azienda, sono esclusi dal divieto i licenziamenti riguardanti i settori non compresi nello stesso. In pratica, quindi, ai sensi della nuova disposizione introdotta dalla Legge di Bilancio per l'anno 2021, fino al prossimo 31 marzo, il datore si vede ulteriormente negata la possibilità di recedere per giustificato motivo oggettivo o con un licenziamento collettivo.